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Des mesures de faveur en matière de loyers commerciaux pour certaines entreprises… mais pour les autres ?

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Dans le prolongement des annonces faites par le Président de la République, le Journal Officiel a publié l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 « relative au paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie de covid-19 », de même que son texte d’application, le décret n° 2020-378 du 31 mars 2020.

Dans son article 4, alinéa 1er , cette ordonnance prévoit que les entreprises concernées  « ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d’astreinte, d’exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, ou d’activation des garanties ou cautions, en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux, nonobstant toute stipulation contractuelle et les dispositions des articles L. 622-14 et L. 641-12 du code de commerce ».

Et cela s’applique, d’après l’alinéa 2, « aux loyers et charges locatives dont l’échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai de deux mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 précitée ».

Ce dispositif d’urgence est essentiel pour les entreprises qui en bénéficient, en ce qu’il permet d’anéantir tout risque spécifiquement lié au non-paiement desdits loyers, en ce sens que le bailleur ne pourra en tirer aucune conséquence.

Pour autant, il ne s’agit en aucun cas d’une décharge de loyer : celui-ci reste dû au bailleur, lequel l’intégrera à son décompte locatif et pourra en obtenir le paiement par voie forcée, le cas échéant en se prévalant de la clause résolutoire ou d’autres pénalités en cas d’impayés antérieurs ou postérieurs. Dans cette mesure, si le locataire veut se prévaloir d’une dispense de loyer, il devra agir sur le fondement du droit commun, en tentant d’invoquer la force majeure ou le manquement de l’obligation de délivrance du bailleur, spécialement s’il a été contraint de fermer son commerce dans le cadre des mesures décidées par le gouvernement dès le 14 mars 2020.

Mais la principale limite de ce dispositif d’urgence est qu’il ne s’applique qu’à certaines entreprises, précisément celles susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité prévu par l’ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020. Le champ d’application en a été défini par l’article 2 du décret n° 2020-371 du 30 mars 2020, de manière plutôt restrictive, avec pas moins de 9 conditions à remplir, en plus de celle d’avoir, soit fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public intervenue entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020, soit subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 70 % durant la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020. Au surplus, l’article 2 du décret n° 2020-378 du 31 mars 2020 prévoit encore que lesdites entreprises bénéficiaires produisent une déclaration sur l’honneur qu’elles remplissent ces conditions, ainsi que l’accusé de réception d’une demande d’éligibilité au fonds de solidarité ou une copie du dépôt de leur déclaration de cessation des paiements ou du jugement d’ouverture d’une procédure collective.Qui ont fait l’objet d’une fermeture administrative ou ont subi une perte de chiffre d’affaires en mars 2020 par rapport à mars 2019.

Il en résulte qu’une grande partie des entreprises sont exclues du dispositif, alors même qu’elles peuvent être fortement impactées sans nécessairement disposer d’une trésorerie leur permettant de faire face à leurs échéances de loyer.

Ces entreprises pourront cependant s’appuyer sur d’autres dispositions, notamment celles de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période. Cette autre ordonnance prévoit en effet dans son article 4 que, « Les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n’avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l’article 1er » – c’est-à-dire depuis le 12 mars 2020 et pour toute la période de l’état d’urgence sanitaire.

Le secours du droit commun

Au-delà, les entreprises oubliées par le dispositif de l’ordonnance 2020-316 pourront bénéficier du secours du droit commun, ce qui n’est pas rien.

On sait que l’usage de la clause résolutoire est strictement encadré par les dispositions de l’article L. 145-41 du Code de Commerce, et l’application qui en est faite par la jurisprudence. Ainsi, il est jugé de manière constante qu’une telle clause résolutoire ne peut être invoquée par un bailleur de mauvaise foi, ce qui pourrait être le cas lorsqu’un bailleur, qui aurait déjà manifesté son intention de se débarrasser de son locataire pour de mauvaise raison, trouverait dans de nouvelles difficultés économiques une occasion commode de le faire.

Dans tous les cas, l’entreprise qui ne se serait pas libérée dans le délai d’un mois visé par le commandement visant la clause résolutoire, même après avoir bénéficié de la prorogation prévue par l’article 4 de l’ordonnance 2020-317, pourrait bénéficier des dispositions de l’article L. 145-41 du Code de Commerce :

« Les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge ».

Ces dispositions reposent elles-mêmes sur les délais de grâce prévus par le Code civil, ce qui suppose la bonne foi du locataire – laquelle sera toujours constatée si les difficultés économiques ont leur principale origine dans la propagation de l’épidémie de Covid-19. Et, ces mêmes dispositions permettent non seulement un étalement de l’arriéré de loyer sur une durée pouvant aller jusqu’à deux années, mais également un report, partiel ou même total à l’issue de la même période.

Bien entendu, la mise en œuvre de ces dispositions suppose l’intervention active du juge, et leur efficacité dépend de sa bienveillance dans l’appréciation des mesures à accorder aux locataires. Car, en situation de crise, le droit n’est pas seulement la loi ou la jurisprudence, mais également la pratique judiciaire. A cet égard, gageons que pour le juge, face à une entreprise en détresse et hors du champ de l’ordonnance n° 2020-316, le droit spécial issu de cette dernière constituera un modèle dans l’application et l’interprétation du droit commun.

Les bailleurs trouveront probablement à y redire. Mais en période de guerre, celle qui a été déclarée au Covid-19, les preneurs à bail sont en première ligne dès lors que ce sont eux qui subissent de plein fouet les difficultés, et il est parfaitement concevable qu’à leur tour, les bailleurs soient appelés à faire quelques efforts.

Dans ces conditions, alors qu’il pourrait paraître un peu vain et surtout bien peu efficient d’en appeler à un juge, actuellement indisponible et qui sera submergé par la vague de la reprise, formons le vœu que face aux difficultés, bailleur et preneur puissent chercher et trouver ensemble des solutions adaptées à leur avenir commun, au moyen d’une négociation loyale, responsable et civique.

Samuel Becquet